윤석열 대통령의 비상계엄 선포로 인한 후폭풍이 지속되는 가운데 이를 형법상 내란죄로 규율할 수 있을지 법조계의 의견이 분분하다.

정치권과 시민단체의 고소·고발이 여러 수사기관에 동시에 접수돼 수사가 진행되는 가운데 어느 기관이 주도적으로 사건을 다룰지에 관해서도 견해가 나뉜다.

◇ 전문가들 계엄 위헌성 지적…내란죄 가능성은 분분

여러 법학자·법조인 등 전문가들은 5일(한국시간) 연합뉴스와 통화에서 윤 대통령의 계엄 선포가 헌법과 관련 법령에 어긋나는 부분이 있다고 지적했다.

헌법에 따라 계엄은 '전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태', '군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때'에 선포할 수 있는데, 윤 대통령이 명분으로 든 정부 관료 탄핵이나 예산안 감액안 강행이 적법한 사유라고 보는 전문가는 드물었다.

손형섭 경성대 로스쿨 교수는 예산안이 연말까지 통과 안 된 적도 있는데, 예산안이 논의가 되고 있는 상황에서 예산 삭감 등을 비상계엄 선포 사유로 거론한 것은 "헌법질서를 위배하는 상황으로 볼 수 있다"고 말했다.

전문가들은 특히 비상계엄 상황에서 헌법상 제한할 수 없는 국회의 권한을 제한한 것을 큰 문제로 지적했다.

박안수 육군참모총장(당시 계엄사령관) 명의의 포고령 1호는 "국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다"고 했는데 헌법과 계엄법의 근거규정에 없는 입법기관인 국회 권한을 제한했다는 것이다.

이와 관련해 윤 대통령 등에게 정치적 책임을 묻거나 탄핵하는 것을 넘어서 형법상 내란죄를 적용할 수 있는지에 대해서는 의견이 다소 나뉘었다.

형법 87조의 내란죄는 한국 영토에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자를 처벌한다.

국헌문란이란 법적으로 '적법 절차에 의하지 않고 헌법·법률의 기능을 소멸시키는 것', '헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것'으로 정의된다.

전문가들은 당시의 상황을 폭동으로 볼 수 있는지, 국헌 문란의 목적이 있다고 볼 수 있는지에 관해 엇갈린 의견을 내놓았다.

서보학 경희대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "(군이) 국회에 들어간 순간부터 의회 기능을 정지시키거나 전복하기 위한 시도가 있다고 보는 게 맞다"며 "국헌문란의 목적과 물리력을 동원한 폭동에 해당한다"고 말했다.

김선택 고려대 로스쿨 교수는 "(미국의 경우) 트럼프 낙선 때 무장한 민간인들이 의사당에 간 것도 내란 선동으로 봤다"며 "우리는 무장군인을 의사당에 난입시켰다. 해당할 가능성이 더 높다고 본다"고 했다.

반면 익명을 요구한 고검장 출신 A 변호사는 "폭동에 이르는 수준으로 규모가 커야지, 이 정도로는 내란죄가 안 된다고 본다"며 "의도는 보일 수 있으나 행위 자체가 부족하다"고 말했다.

판사 출신 B 변호사는 "대통령이 헌법상의 권한을 행사한 게 왜 내란이 되느냐"며 "국회 의결을 막은 것도 없고 폭동도 없었다"고 했다.

그는 '국헌 문란'의 목적에 대해서도 "대통령이 헌법 질서를 어지럽게 할 목적으로 내란을 할 이유가 있냐"고 반문했다.

◇ 내란죄 수사 주체는 누가…특검 전망도

내란죄의 성립 여부를 따지기 위해 경찰과 검찰, 고위공직자범죄수사처(공수처) 중 어느 기관이 수사를 맡는 게 마땅한지에 관한 의견도 나뉘었다.

현재 이들 기관에는 윤 대통령과 김용현 전 국방부 장관, 박 총장 등을 내란죄로 수사해달라는 고소·고발장이 각각 접수된 상태다.

검찰에서는 서울중앙지검 공공수사1부(이찬규 부장검사), 공수처는 수사4부(차정현 부장검사), 경찰은 경찰청 국가수사본부 안보수사단이 먼저 사건을 받았다.

2021년 이뤄진 검경 수사권 조정 등의 결과로 내란죄는 검찰과 공수처의 직접수사 대상 범죄는 아니다. 하지만 직권남용 등 검찰이 직접 수사할 수 있는 사건의 관련 사건으로는 검찰 수사가 가능하다는 견해가 우세하다.

서울중앙지검은 실제 명예훼손 사건에 대해서는 직접수사권이 없음에도 앞서 윤 대통령에 대한 명예훼손 혐의, 이른바 '대선 개입 여론조작 사건'을 김만배 씨 등의 배임증재 혐의와 관련된 범죄로 보고 수사한 전례가 있다.

심우정 검찰총장은 이날 내란죄 고발 사건 등에 관해 검찰에 직접수사를 지시한 상태다.

다만 이 경우 김 전 장관 등의 직권남용 혐의와 달리 윤 전 대통령에 대해서는 직권남용 등 혐의로 재직 중 소추할 수 없다.

경찰은 내란죄에 대한 수사 제한 규정이 없어 이번 사건 수사를 개시할 수 있다.

하지만, 경찰에 대해서는 경찰청장 등 간부들이 비상계엄 상황에 일정 부분 가담했다고 볼 수 있기 때문에 수사하는 것이 부적절하다는 견해도 있다.

일각에서는 사안의 성격에 비춰 특별검사나 합동수사본부 등 별도 수사체를 꾸려 수사하는 방안이 가능하다는 견해도 있다. 더불어민주당은 이날 윤 대통령, 김 전 장관, 박 총장을 대상으로 한 상설특검 수사 요구안을 국회에 제출했다.

<연합뉴스>