최근에 한국대법원은 동성애자(gay) 남성이 그의 성적 신분을 호적에 여성으로 정정할 권리가 있다고 판시함으로써 적지 않은 파장이 뒤따를 것으로 예상된다. Gay 간의 결혼을 인정하는 판례를 남긴 사례는 미국의 Massachusetts 주를 위시해서 있었던 일이지만 성(性) 자체를 법원 명령으로 바꾸어놓은 사례는 이번 한국 대법원의 판례가 필자가 아는 한 최초의 그것으로 추정된다.
세상에서 일어나는 수많은 사건 중에서 법이 통제할 수 있는 분야는 극히 제한 되어있다. 법이 통제할 수 없는 분야의 대부분이 자연의 섭리다. 낮과 밤의 길이를 인간의 힘으로 늘이고 줄일 수 없다. 다만 시계바늘을 앞당겨서 이미 자연의 섭리에 의해서 주어진 낮 시간을 유용하도록 서머타임 (Summer time savings) 법을 만들어 시행하는 것이 고작이다.
태풍, 지진, 해일 등을 막을 수 없다. 다만 피해를 극소화하기 위해서 정치적 또는 법적 조치를 취할 뿐이지 자연의 움직임을 막을 수는 없다. 자연의 힘은 인간의 영향권을 초월한다. 자연은 인간이 만든 법에 구애되지 않는다.
모든 생명을 가진 존재가 그러하듯이 인간 역시 자연의 일부다. 어느 부모를 선택해서 태어나지 않는다. 자연의 섭리에 의해서 주어진 부모를 통해서 세상에 나온다. 어느 형제와 부모를 공유하는 것도 인위적으로 할 수 없는 섭리다. 어떤 인종으로 태어나는 것도 자연의 섭리다. 남성 또는 여성으로 태어난 것도 나의 선택이나 부모의 선택이 아니다.
어느 남성이 여성이 되기를 원한 나머지 생식기 등을 수술에 의해서 제거하고 겉모습을 여성과 비슷하게 바꾸었다면 그는 생식기가 없는 남성일 뿐 여성일 수는 없다. 자연의 섭리를 인간의 법에 의해서 바꿀 수 없다는 원칙 하나만으로도 대법원 판례는 재고되어야 한다.
본 판례와 동성간의 결혼을 인정한 판례와는 근본적인 차이가 있다. 동성간의 결혼 역시 많은 논란을 야기 시키고 있으나 후자의 판례는 남성을 여성으로, 또는 여성을 남성으로 바꾸어 놓은 것이 아니라 당사자가 원하는 상대와 결합할 수 있는 권리를 인정한 판례다. 그 상대가 동성이든 이성이든 상관없이 그 권리를 헌법이 보장한다는 이론이다.
본 판례는 논리적으로도 부합하지 않는다. 성전환수술을 받고 법원판결에 의해서 여성이 된 사람(이하 수술여성이라 칭함)이 생물학적으로 여성으로서의 체내 조직을 갖추지는 않았을 것이 아닌가? 이러한 수술여성을 여성으로 분류할 수는 없다.
수술여성에게도 헌법에 보장된 국민의 기본권이 주어져야 한다고 주장할 때(당연히 그럴 수밖에 없다), 이들이 여군에 입대하기를 원한다면, 이들이 수녀원에 들어가기를 원한다면, 여성에게만 주어지는 특혜를 주장한다면, 어찌할 것인가? 닥쳐올 혼란은 불을 보듯 뻔한 일이다.
이인탁/변호사.애난데일, VA
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